woensdag 25 juli 2012

De Raad van State als hypotheek op de energiebevoorrading

Voor de aanleg van een aardgastransportpijpleiding moet Fluxys telkens, naast een stedenbouwkundige vergunning en, desgevallend, een milieuvergunning, ook een vervoersvergunning aanvragen. Wil Fluxys bij de aanleg van een bijkomend deel van haar vervoersnet gebruik kunnen maken van (open en onbebouwde) private eigendommen, dan moet ze bijkomend bij koninklijk besluit een verklaring van openbaar nut verkrijgen. Die verklaring van openbaar nut is de wettelijke titel voor de ingebruikname van private eigendommen, en bijgevolg voor het gedogen door de eigenaar van de eigendomsbeperking.

De geplande investeringen voor nieuwe vervoersinstallaties zijn opgenomen in een investeringsplan voor de volgende tien jaar, dat elk jaar opgemaakt en geactualiseerd wordt (artikel 15/1, § 5, Gaswet). Dit investeringsplan moet Fluxys overmaken aan de Algemene Directie Energie van de FOD Economie. De CREG ziet toe op dit investeringsplan (artikel 15/14, § 2, 14°, Gaswet). De investeringen worden normaal gezien mee in rekening genomen bij de goedkeuring door de CREG van de vervoerstarieven die Fluxys mag aanrekenen. Alleen “de kosten verbonden aan investeringsprojecten die onvoldoende verantwoord kunnen worden of waarvan aan de realisatie geen goedkeuring door een bevoegde overheid voorafging, zullen [door de CREG] in principe als onnodig beschouwd worden (zie de bijlage bij het Voorlopig Tariefmethodologiebesluit van de CREG van 24 november 2011). De kans lijkt bijgevolg miniem dat Fluxys, genoteerd op de Brusselse beurs, investeringen zal doen waarvan de kosten later niet kunnen doorgerekend worden in de gereguleerde tarieven.

Nu de federale regering volop lijkt in te zetten op snel inzetbare gasgestookte elektriciteitscentrales, is de uitbouw van het aardgasvervoersnet naar die centrales primordiaal. Zonder voldoende toevoer van aardgas kan een aardgasgestookte elektriciteitscentrale geen elektriciteit produceren. Behalve in uiterst uitzonderlijke omstandigheden zal een exploitant van een elektriciteitscentrale er ook steeds voor zorgen dat die elektriciteitscentrale aangesloten is op het transmissie- of distributienet voor elektriciteit. Hierdoor kan die exploitant de opgewekte elektriciteit, die niet ter plaatse zou verbruikt worden, injecteren in het elektriciteitsnet. Door de actieve rol die Elia moet spelen in de balancering van dat elektriciteitsnet kan het zelfs zijn dat een producent verplicht wordt om, op basis van zijn verplichtingen onder de CIPU-overeenkomst, elektriciteit te injecteren op dat net. Elke elektriciteitscentrale die aangesloten is op het net heeft daarom ook een functie in de uitvoering van de taken van algemeen belang die de transmissienetbeheerder Elia waarneemt.

De bouw van een grote productie-installatie voor elektriciteit is overigens afhankelijk van het voorafgaand verkrijgen van een productievergunning. De criteria voor de toekenning van de productievergunning, zoals opgenomen in het koninklijk besluit van 11 oktober 2000, maken duidelijk dat de federale regelgever de inpassing van de geplande installatie in het transmissienet en in de globale energievoorziening van het land zeer belangrijk acht. Hieruit volgt dat een productie-installatie die enkel en alleen zou gebouwd of geëxploiteerd worden voor de enkele belangen van de directe afnemer of de eigenaar en waarbij geen enkele rekening wordt gehouden met de voorzieningszekerheid, de duurzaamheid en de inpasbaarheid van die centrale op het net zeer weinig kans maakt op het verkrijgen of het behoud van een productie-vergunning.

Niet alleen in die zin getuigen de arresten van de Raad van State van 12 januari 2012 en van 13 april 2012 van een beangstigende wereldvreemdheid en een totaal onaangepast want overdreven belang dat gehecht wordt aan het motiveringsbeginsel, dat in deze arresten, in tegenstelling tot de draagwijdte van dit beginsel, herleid wordt tot een vormelijke en niet langer inhoudelijke motiveringsverplichting.

De nv Marcinelle Energie, een joint venture tussen de energieonderneming Enel en de staalgroep Duferco, werd opgericht met het oog op de bouw en de exploitatie van een gasgestookte elektriciteitscentrale op de site van Carsid (Duferco) in Marcinelle. De geproduceerde elektriciteit zou deels ter plaatse verbruikt worden, deels in de andere vestigingen van Duferco in België en deels geïnjecteerd worden in het transmissienet.

Marcinelle Energie verkreeg bij ministerieel besluit van 16 mei 2007 een productievergunning. Op 28 september 2007 verkreeg ze een 'permis unique' van de Waalse regering voor de bouw en de exploitatie van STEG-centrale van 720 MW en een WKK-centrale van 180 MW. In die vergunning wordt expliciet gesteld dat een deel van de elektriciteitsproductie bestemd is voor het verbruik op de site van Duferco en dat een deel (geraamd op 50%) zal geïnjecteerd worden in het net.

Naar de site van Marcinelle Energie was de aardgastoevoer via het bestaande vervoersnet onvoldoende. Fluxys wou daarom een bijkomende aardgaspijpleiding aanleggen. De bouw van die bijkomende pijpleiding was opgenomen in haar investeringsplan. Fluxys verkreeg voor de bouw van de pijpleiding een vervoersvergunning.

Voor de aanleg van de leiding moest Fluxys ook gebruik maken van private eigendommen. Zij dient daartoe een aanvraag in voor het verkrijgen van een verklaring van openbaar nut (op basis van artikel 10 van de Gaswet) en voor het verkrijgen van een stedenbouwkundige vergunning voor de bouw van de nieuwe pijpleiding tussen Péronnes (Binche) en Marchienne-au-Pont.

Verschillende bezwaren worden tegen deze twee aanvragen ingediend.

Uiteindelijk verkrijgt Fluxys op 15 januari 2010 bij koninklijk besluit de gevraagde verklaring van openbaar nut en bij ministerieel besluit de transportvergunning. In het koninklijk besluit wordt de verlening van de verklaring van openbaar nut als volgt gemotiveerd:

“Considérant qu'en sa qualité de gestionnaire (...) du réseau de transport (...), (...) Fluxys est investie d'une mission légale, en termes d'exploitation, d'entretien et de développement dudit réseau, en ce compris les interconnexions avec d'autres réseaux de transport, le transit, les connexions et les raccordements de nouveaux clients au réseau de transport;
Considérant que les installations de transport en projet sont à situer dans ce contexte étant donné qu'elles sont destinées à assurer l'approvisionnement en gaz naturel d'un nouveau client industriel;
Considérant que les installations de transport en projet sont jugées nécessaires en vue d'atteindre la finalité d'utilité publique dont question ci-avant, dès lors qu'elles sont destinées à alimenter en gaz naturel la nouvelle centrale électrique Marcinelle Énergie à Charleroi»;”
Op 5 juli 2010 verleende de Waalse regering de stedenbouwkundige vergunning op basis van artikel 274bis, 1°, d) CWATUPE. Artikel 274bis, 1°, d) CWATUPE bepaalt dat de Waalse regering bevoegd is om een stedenbouwkundige vergunning af te leveren voor “les actes et travaux concernant l’installation ou la modification: (...) d) de canalisations destinées au transport ou à la distribution de corps solides, liquides ou gazeux”. De Waalse regering motiveerde haar bevoegdheid als volgt:
“que cette centrale est destinée à la production d'énergie électrique à l'usage de l'ensemble de la collectivité; que la présente demande consiste dès lors en des travaux d'utilité publique en ce qu'ils sont strictement nécessaires à la mise en service de la centrale électrique”
Zowel tegen het afleveren van de verklaring van openbaar nut als van de stedenbouwkundige vergunning zijn er beroepen tot nietigverklaring ingediend bij de Raad van State.

In zijn arrest van 12 januari 2012 oordeelde de XVde kamer van de Raad dat uit de motivering van het koninklijk besluit van 15 januari 2010 niet kon afgeleid worden waarom de levering van aardgas aan Marcinelle Energie van algemeen belang zou zijn (“par contre elle ne permet en rien de comprendre en quoi le fait de fournir du gaz à la centrale de la société Marcinelle Énergie relèverait de l'intérêt général”).

Fluxys had ingeroepen dat het karakter van algemeen belang van haar pijpleidingen en transportnet te vinden was in de artikelen 1 en 2 van de Gaswet en niet in artikel 10. Dit artikel zou enkel slaan op de specifieke omstandigheden van het gebruik van open en onbebouwde eigendommen door Fluxys.

Volgens de Raad van State blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de wet van 12 april 1965 (in 1964!) dat enkel het vervoer van aardgas naar distributienetten van algemeen belang zou zijn. Alle andere transportactiviteiten zouden dat niet zijn. De Raad is ook niet overtuigd van het argument dat artikel 10 enkel betrekking heeft op de specifieke omstandigheden van open en onbebouwde gronden. Volgens hem heeft de verklaring van openbaar nut een algemenere draagwijdte de niet enkel kan gemotiveerd worden door het feit dat de gronden die gebruikt zullen worden open en onbebouwd zijn. De Koning had de verklaring van openbaar nut dan ook afdoende materieel moeten motiveren, wat hij niet gedaan heeft.

In de procedure over de stedenbouwkundige vergunning stelden de de verzoekende partijen, onder verwijzing naar de Bema-arresten van de Raad van State dat de bevoegdheid bepaald in artikel 127 restrictief moet geïnterpreteerd worden en dat de motivering van de Waalse regering om zich op deze bevoegdheid te baseren meer moet zijn dan de vage algemeenheid zoals die uit de verleende stedenbouwkundige vergunning blijkt opdat aangetoond kan worden dat er sprake is van het 'algemeen belang'.

Fluxys, die vrijwillig tussenkomende partij was, verwees naar de wettelijke taken die haar opgelegd waren door de Gaswet. In tegenstelling tot de situatie van de Bema-arresten beschikt zij wel over een wettelijke opdracht van openbaar nut, dient de beoogde pijpleiding wel degelijk het algemeen belang, zou het aardgas geleverd worden een aan elektriciteitsproductie-installatie en was er geen sprake van een vermenging van de belangen tussen de aanvrager (Fluxys) en de aangeslotene van de leiding (Marcinelle Energie).

De XIIIde Kamer van de Raad van State volgt niettemin het bezwaar van de verzoekende partijen. Volgens de Raad volstaat het niet dat een vergunningverlenende overheid zich baseert op de wettelijk omschreven bevoegdheid om die bevoegdheid te motiveren:
“Considérant que le seul fait que les travaux autorisés par le permis d'urbanisme attaqué soient repris à la liste de l'article 274bis précité, ne signifie pas qu'ils revêtent d'office un caractère d'utilité publique; qu'il appartient encore à l'autorité de vérifier si, concrètement et en l'espèce, les actes pour lesquels un permis est sollicité peuvent être reconnus comme ayant ce caractère;”
Volgens de Raad blijkt nergens uit waarom het leveren van aardgas aan de elektriciteitscentrale van Marcinelle Energie van algemeen belang zou zijn. Hij verwijst hiervoor naar zijn arrest van 12 januari 2012. Uit het arrest van 13 april 2012 blijkt evenwel dat Fluxys en Marcinelle Energie het absoluut niet eens waren over de volgende passage in het arrest van 12 januari 2012:
“Considérant qu'en l'espèce, il ressort du dossier, notamment de la note justificative jointe par la société Fluxys à sa demande d'adoption d'un arrêté royal de déclaration d'utilité publique, que la finalité de la pose et de l'installation de la nouvelle canalisation de transport de gaz naturel est d'alimenter une nouvelle centrale électrique exploitée par une société privée, la s.a. Marcinelle Énergie à Charleroi, en vue de répondre, pour partie, à la demande d'un groupe sidérurgique;”
Volgens Fluxys en Marcinelle Energie heeft Fluxys steeds aangegeven dat de geproduceerde elektriciteit minstens voor een belangrijk deel ook bestemd was voor de injectie in het transmissienet. In die zin klopt de parafrasering door de Raad dat de beslissing om elektriciteit te injecteren in het transmissienet enkel en arbitrair afgenomen wordt door Duferco (en dan nog bij veronderstelling alleen op de site van Marcinelle en niet op haar andere vestigingen) dan ook helemaal niet.

Hierover ondervraagd door Fluxys stelt de voorzitter van de XVde Kamer dat
“en tout état de cause, la question de savoir si l'alimentation en gaz naturel de la nouvelle centrale électrique exploitée par la société MARCINELLE ENERGIE avait pour finalité, au moment de l'adoption de l'arrêt royal attaqué du 15 janvier 2010, d'alimenter, au moins pour partie, les activités d'un groupe sidérurgique, reste secondaire par rapport au constat posé par l'arrêt n° 217.209 du déficit de motivation de cet arrêté”.
Uit deze verdediging van de Raad van State kan niet anders dan afgeleid worden dat de Raad zich van de achterliggende en volstrekt voor de hand liggende motieven dat het aanleggen van een aardgasvervoersleiding voor de aansluiting van een elektriciteitscentrale waarvoor een productievergunning is afgeleverd en die aangesloten is op het transmissienet het algemeen belang dient, bewust lijkt te zijn, minstens zou moeten zijn. Er valt op geen enkele manier in te zien waarom de Koning bij het uitvaardigen van de verklaring van openbaar nut evidente motieven, gebaseerd op een algemeen gekende kennis van het functioneren van de elektriciteitsmarkt en de doelmatigheden daarvan, hierin begrepen de noodzakelijke samenhang van de aardgasbevoorrading met de elektriciteitsproductie, nog eens expliciet en in extenso zou moeten herhalen. Het feit dat die elektriciteitsproductie (veelal) gedaan wordt door een private onderneming maakt van deze algemene kennis integraal deel uit.

Tegelijk zouden deze arresten een aanleiding kunnen zijn om de ganse vergunningenprocedure voor de aanleg van aardgasvervoersinstallaties, met inbegrip van de veiligheidsmaatregelen, te herbekijken. De vigerende regelingen dateren van midden de jaren zestig van de vorige eeuw. Door de invoeging van de liberaliseringsbepalingen vanaf 1999 is de Gaswet een vreemde mengeling geworden van oude en nieuwe bepalingen, waarbij de logica volledig zoek is. Als men die zoekgeraakte logica vervolgens voor de interpretatie op een trio energiewereldvreemde staatsraden loslaat, is het hek van de juridische dam. In tijden waarin de bouw van nieuwe, efficiënte, snel afregelbare aardgasgestookte elektriciteitscentrales een absolute noodzaak wordt, waarbij de regering alles in het werk lijkt te stellen om de rendementen daarvan te garanderen, is het schrijnend dat de transactiekosten, en dus de investeringszekerheid op losse schroeven worden gezet door een strikt formele en volstrekt overbodige invulling van het materiële motiveringsbeginsel.



Share/Bookmark

Geen opmerkingen:

Een reactie plaatsen